商标侵权判定本来就是商标法的一个难点问题，而对于侵犯注册后未使用商标的行为界定更是众说纷纭，司法实践中也出现了很多不同认定结果的判例。笔者认为关于这个问题的判定应结合商标法的理论，同时基于我国当前商标法的规定及整个法律制度，从制度整合角度总体判断。文章涉及了是否应将使用他人注册后未使用商标的行为判定为侵权及如果构成侵权，侵权责任的承担等方面的问题。??
　　
　　一、关于使用了注册后未使用商标的侵权性质认定
　　
　　使用他人注册后未使用商标的是否构成商标侵权？以商标注册人申请注册时间与他人使用与注册商标相同或相类似商标的时间为标准可以分为2类：（1）申请注册时间晚于他人使用时间（2）申请注册时间早于他人使用时间。商标侵权判断上应在此分类上综合考虑商标的知名度和双方主观过错性，对于第一种情况我们认为如果申请注册人是恶意的且他人在先商标属于具有一定影响的商标，在先使用人可以根据我国《商标法》31条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标”及41条对恶意抢注者的注册商标申请予以撤销，这种情况的判断是明确的，不在我们本文的讨论范围之内。对于没有恶意的抢先注册人和申请注册时间早于他人使用时间的情况是本文要讨论的问题，当然前提是商标注册人都没有使用过其注册商标。笔者认为在这两种情况下他人对该商标的使用应构成侵权。判定其构成商标侵权，与商标价值理论相契合，也是符合我国现行法律规定的。

　　（一）商标价值理论
　　
　　商标的实质价值指商标用于商品或服务等商业经营中，使商标具有的超出标志本身的价值，它的价值来源于企业本身的科技水平，完善的经营管理，优良的产品或服务，令人满意的售后服务等形成的商誉，它可以通过经营者良好的广告宣传、市场营销等手段不断累积和增值。商标的形式价值指商标仅仅经过注册，并未使用在商品或服务上，它的价值主要来源于商标设计的构思及商标注册的时间、金钱、人力等方面的成本。
　　
　　（二）我国现行法律规定
　　
　　我国《商标法》第3条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”即我国商标权的取得以注册为前提，只要经过注册取得专用权即受到法律的保护。虽然有些商标在注册后没有实质的使用，甚至没有使用过，但根据我国商标法的规定，这些商标只要没有连续3年未使用且经过商标局法定程序的撤销，即是合法有效的。而且排除那些利用不正当手段的恶意抢注行为，我国商标法的先注册原则是允许抢先注册商标的，这从我国商标法的注册程序上可以看出，而对于那些使用了商标只是赋予了它注册申请时优先注册的权利。
　　
　　我国《商标法》规定了商标权人享有商标专用权、禁止权、使用许可权、转让权、续展权等内容。我国商标法第38条规定“注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册”。第44条规定商标局对自行改变注册商标、连续三年停止使用等行为，可以责令限期改正或撤销其注册商标。《商标法实施条例》第4条规定被撤销的注册商标，由商标局予以公告，注册商标专用权自商标局的撤销决定做出之日起终止。这些法律规定了商标权人对拥有的注册商标的一些权利，这种权利是以注册商标本身为内容的，如对注册商标标识的改变，权利的续展，即使属于撤销的情形也应经过商标局的法定程序，否则仍拥有商标专用权的内容。
　　
　　但对于商标侵权的判断，使用了的注册商标与未使用了的注册商标是否有区别是我们要讨论的问题。根据我国最高院相关文件规定“正确把握商标权的法律属性，根据商标用于区别商品或服务来源的核心功能，合理界定商标权的范围，根据商标的驰名程度、知名度大小等确定保护强度和范围，准确认定商标侵权判定中的商品类似、商标近似和误导性后果”，可知我国根据商标的知名度不同给与不同的保护，但普通商标中使用与未使用之不同是否也应遵照不同标准却没有定论。Trips协议第16条第1款规定：“注册商标所有人应享有独占权，禁止任何第三方未经其许可在交易过程中，使用与此相同或相类似的商品或服务上使用相同或相近似标记，因为此种使用可能产生混淆。只要在相同商品或服务上使用相同标记的，就应推定有可能产生混淆。”根据该协定可推导出如果在相同商品上使用了他人相同商标，必然构成对注册商标权人权利的侵犯，不论该注册商标使用过还是未使用过。
　　
　　二、关于使用他人注册未使用商标的侵权责任认定
　　
　　从以上理论看使用他人注册未使用商标构成侵权是毋庸置疑的，但是否确实需要判定侵权人承担侵权期间的全部利润这点是需要讨论的。笔者并不赞同给予商标权人过高的保护，而应给予其适当的救济：
　　
　　（一）不应过高保护
　　
　　侵权行为法的目的在于弥补被侵权人的损失，而非对侵权人施加大的经济负担以对其进行惩罚。从以上分析看注册商标所有人因未在商品或服务上使用该注册商标，故而没有在市场上形成商誉，他人的使用并没有使消费者或其他公众发生误认而减损商誉，发生进而减少商标所有人经济利益之结果。故而在山西省方山县老传统食品有限公司诉山西杏花村汾酒厂股份有限公司商标侵权案中要求赔偿侵权人侵权期间的全部利益是不正确的，该数额实际上大大高于了商标权人期间的损失，这部分大大高出的金额构成了不当利益，对侵权人侵权期间主要靠自己勤心劳动、努力经营获得回报的行为是极不公平的，也不利于我国社会主义条件下鼓励诚实劳动的原则，也可能会助长社会上商标抢注的不良社会风气。
　　
　　（二）应适当救济
　　
　　商标侵权人侵犯了注册而未使用商标的艺术价值、注册价值及损坏了企业自身使用注册商标从而培育自己商誉的机会，故侵权人应对这部分价值损失及机会损失给与适当的救济。即侵权人应适当补偿商标权人的合理开支及自己培养商誉的机会损失补偿，根据《商标法》第56条第一款之规定：“被侵权人在被侵权期间因被侵权受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条之规定，合理开支“包括权利人或委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。自己独立培育商誉的机会损失补偿包括对已减少机会和未来机会的救济，有些学者主张可以商标许可费的形式对已减少机会给与补偿。对于未来机会的救济主要指停止侵害和消除影响等。
　　
　　三、小结
　　
　　我国商标保护分为三个层次：注册驰名商标；注册普通商标、未注册驰名商标；未注册普通商标。注册驰名商标、未注册驰名商标、未注册普通商标本身即包含了使用了含义，而注册商标却包含了使用与未使用两种情况，应从注册普通商标中分离出来未使用注册普通商标，使其在保护效力上更倾于使用而未注册商标的保护。
　　
　　虽然许多法院意图实现法律的实质正义与公平，在司法实践中对一些侵犯未使用注册商标权利的使用行为不判定为侵权，这也一定程度打击了商标囤积行为，一定程度维护了我国商标法总体的公平正义，但若真正防止商标囤积，维护我国法律的诚实信用和实质公平正义，我们应把重点放在商标注册的限制上，只有那些意图使用且给与证据证明将在商业上使用的商标才给与注册。法律必须要求商标注册以后的一定时期必须投入使用，这种使用必须是商业目的，而非仅仅作为一个垄断的标记；在提出申请的一定时间内申请人必须提交商标使用的正当证据，否则视为放弃已提交的申请。我们的商标注册人必须认识到商标使用的重要性，正确使用注册商标，否则很可能因为躺在权利上睡觉而丧失法律的保护。
　　
　　但对于我国当前商标注册主义的制度下，我们必须对已注册未使用商标给予一定程度的保护，我们不能大开商标注册准入之门，而后又对入室后的商标权人说你不符合条件也不享有任何权利，这不是一个理性法律逻辑所推导出来的。维护我国商标注册秩序，保护享有实质商标权利益人的目标应由我国商标法律制度的整体整合来解决，而不能意图在其他方面尚且不完善时，仅仅通过最后司法判决之门来解决。

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