巨额财产来源不明罪 (一) 计算非法所得的数额的问题
国家工作人员的合法收入是计算非法所得的基础。国家工作人员的合法收入，应当包括国家工作人员的工资、奖金、国家发放的各种补贴、本人的其他劳动收入、亲友的馈赠和依法继承的财产。非法所得数额应以国家工作人员的财产或者支出与其合法收人的差额部分计算。非法所得时，应将合法收入部分扣除，只计算差额部分。如果行为人能够说明财产的来源是合法的，并经查证属实的，应作为本人的合法收入；如果行为人不能说明财产的来源是合法的，则应减去其合法收人的差额部分，即视为非法所得，其行为构成巨额财产来源不明罪。

(二) 巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的界限

巨额财产来源不明罪与贪污罪和受贿罪有着密切的联系，很多巨额财产来源不明就是没有被查明证实的贪污罪和受贿罪。但巨额财产来源不明罪作为一个独立的罪名有着自己的犯罪构成。首先，贪污罪和受贿罪的犯罪主体的范围要比巨额财产来源不明罪大一些，除国家机关工作人员，还包括国有公司、企业、事业单位其他经手管理公共财产的人员和其他依法从事公务的人员。在犯罪的客观方面，巨额财产来源不明罪只要求行为人拥有超过合法收人的巨额财产，而且行为人不能说明、司法机关又不能查明其来源的即可。也就是说，行为人拥有的来源不明的巨额财产既可能是来自于贪污、受贿，也可能是来自于走私、贩毒、盗窃、诈骗等等行为，这些都不影响构成巨额财产来源不明罪。
处罚 根据本条第1款的规定，犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。

司法机关在查处贪污、受贿、走私等刑事犯罪案件过程中，发现被告人的财产或者支出明显超过合法收入，且本人不能说明其来源合法，差额达到巨大标准的，应以巨额财产来源不明罪予以认定，按数罪并罚原则处罚；差额未达到巨大标准的，不以巨额财产来源不明罪认定，但其差额部分仍属非法所得，应依法予以追缴。
立法不足 巨额财产来源不明罪 现行巨额财产来源不明罪立法的不足主要表现在：
（一）宏观方面
1、现行立法过于分散，缺乏统一。有关巨额财产来源不明罪的立法有刑法典、司法解释、行政法规、规章、政策等多种形式。

2、从总体上看，法律效力不高，许多规定尚停留在政策和制度层面，还没有上升到法律层面。

3、现行立法规定整体不协调，各个规定之间不能相互衔接，没有形成一个系统。

（二）微观方面
1、犯罪主体与财产申报主体范围不一致。中国巨额财产来源不明罪的犯罪主体限于国家工作人员，包括国家机关中从事公务的人员或依法以国家工作人员论的人员。财产申报主体限于机关、社会团体、事业单位的县级以上领导干部以及国有大中型企业的负责人。因而，财产申报主体范围明显小于巨额财产来源不明罪犯罪主体的范围，二者的严重脱节，不利于刑事责任的追究和认定。

2、犯罪行为对象和申报财产的范围过于狭窄，给规避财产留有余地。巨额财产来源不明罪要求的“财产、支出和收入”仅指行为人的财产、支出和收入，不包括其他家庭成员的财产、支出和收入，同时对于行为人的债务的增减状况、拥有的知识产权、财产期权没有考察。申报财产的范围仅限于个人的部分收入，而非全部收入，更非申报主体整个家庭财产状况。上述规定范围的不周全，给规避财产留下了余地。

3、“说明”的规定过于粗糙，有其不合理之处。首先，“可以说明”的法律适用的必然性较低。其次对“说明”的程度的要求较低，没有给出“令人满意的”、“合理的”限定。由于立法的缺陷，造成了司法实践中具体操作标准的混乱。

4、本罪缺乏附加刑的规定。现行立法仅规定对财产差额部分予以追缴，而没有规定附加罚金或没收个人财产的一部或全部，也容易轻纵犯罪分子，不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的原则。
不足对策 巨额财产来源不明罪 （一）立法完善
1、统一现行立法，尽快将已成熟的规章、制度和政策上升为法律，完善现行立法，使之形成一个完整统一的体系，提高法律适用的频率和效率，以利于打击贪污腐败犯罪。

2、增加财产附加刑的规定。巨额财产来源不明罪既属于职务犯罪，又属于经济犯罪。在刑法理论上，这类犯罪首先侵害的是国家公职人员队伍的廉洁性和国家机关正常工作秩序以及公共财产所有权。从行为人主观上而言，其追逐的是非法的财产利益。如若行为人认为在经济利益上不合算，就有可能收敛甚至放弃犯罪。因此设置刑罚时，应当设置适用财产刑罚，以便更好地发挥本罪刑罚的威慑力和惩罚功能。

3、加强犯罪嫌疑人在说明财产来源时的举证责任。应当将刑法第395条第一款中“可以责令说明”修正为“应当责令说明”，以增强法条适用的必然性。同时，还应加强“说明”的程度，即“说明”是否圆满。作为特殊主体，国家工作人员有义务说明其财产来源。国外一些国家和地区都不以犯罪嫌疑人对财产来源做出说明或解释为限，而是要求做出满意解释。如香港、新加坡均要求做出圆满解释。而中国现行法律仅要求“说明”就行，所以实践中几乎很少有犯罪嫌疑人不能“说明”的情况。如果现行法律能进一步对于“说明”加以限制，要求犯罪嫌疑人做出“满意的说明”或者“提供证据说明”，那么有意逃避法律的贪污贿赂分子就不那么容易逃脱。

（二）制度建设
针对当前巨额财产来源不明罪在立法上的诸多不足和在司法实践上的尴尬处境，除了应当从立法上加以完善以外，更应从制度上加大建设的步伐，使之从多方面对贪污腐败现象加以遏制，从而更好地为我国现代化建设保驾护航。从制度上主要加强以下四个方面的建设：

1、建立和完善公务人员个人财产申报制度。财产申报制度是巨额财产来源不明罪的前置制度。建立和完善国家公务人员的财产申报制度，使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监督之下，防止当出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态，同时扩大财产申报的主体和范围，使之与现行立法相一致。最后，应加强审计机关和监察机关对各级国家工作人员的财产情况的审查和监督，以推进现行的财产申报制度的实施和完善。

2、建立和完善金融监管机制。以我国实行个人存款实名制为标志，金融监管机制开始对国家工作人员的财产给予了及时、全面的监控。这有利于抑制腐败，更有利于国家财政、税收的征管。但是，目前的金融监管机制作用十分有限，各大银行之间信息沟通渠道不畅，交流信息不完整，同一姓名可以在不同的银行甚至同一银行的不同营业点开立多个帐户，使得腐败分子还有可乘之机。

3、坚持党的监督、群众监督和舆论监督相结合的策略。实践中对于巨额财产来源不明罪的追究大部分源自群众的举报、纪委的查处和媒体的揭发。因此，对于国家工作人员应当从党、国家和群众三方面加以监控，广开举报渠道，加大舆论监督力度，充分发挥纪委作用，多层次地打击腐败。

4、改革现行反腐机制，着力提高巨额财产来源不明罪的刑罚实现率，变 “附带罪名”为首选罪名，以遏制此类犯罪的迅增势头。司法实践中巨额财产来源不明罪成为事实上的“附带罪名”，除了法律条文本身存在问题之外，更主要地是由于执法、司法状况整体不够好，相关配套制度不完整或有制度而不执行，法定反贪污贿赂犯罪专门机关职能发挥不够好。因此，有必要改革现行反腐机制，为巨额财产来源不明罪的法律适用提供良好的配套体制和法治环境。
理论研究 巨额财产来源不明罪 一、巨额财产来源不明罪与无罪推定原则相违背
中国刑事诉讼法第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。本条被誉为无罪推定的法律条款，主要有三层意思，一是被追诉者在被起诉前处于犯罪嫌疑人的地位，被起诉后则处于被告人的地位，从而避免将其视为“有罪者”、“人犯”或“罪犯”等；二是在法庭审判过程中，公诉人负有提出证据证明被告人有罪的责任，被告人不承担证明自己有罪或无罪的义务；三是疑罪从无，即公诉人不能提出确实充分的证据证实被告人的罪行，法庭经过庭审和补充性调查也不能查明被告人有罪的事实，那么就只能判定被告人无罪。

中国刑法第三百九十五条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”

从上述规定可以看出，巨额财产来源不明罪是指控机关拿不出国家工作人员犯罪证据的情况下，责令其自己说明来源，如果本人不能说明是合法来源，就推定国家工作人员犯罪，以巨额财产来源不明罪定罪处罚。这儿使用的是有罪推定原则，明显与无罪推定原则相违背。这也是刑法学界争论的焦点所在。

巨额财产来源不明罪 二、巨额财产来源不明罪与国情相符
上世纪80年代，随着改革开放和经济建设步伐的加快，有部分国家工作人经不起糖衣炮弹的袭击和金钱的诱惑，纷纷在利益面前落马。但是由于侦查技术和条件的限制，一些贪污受贿的证据难以查明，对这一部分国家工作人就没有办法处罚。然而1988年巨额财产不明罪在部分学者和司法机关的呼吁下应运而生。国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。这是符合当时基本国情的，对社会发展起到了一定的推动作用。

巨额财产来源不明罪从1988年规定出台以来，有相当一部分腐败分子倒在它脚下，在打击腐败犯罪方面取得了相当的实际效果。立法时可能是考虑司法机关对事实没有查清，没有足够的证据证明这部分巨额财产是贪污、受贿所得，使用的是有罪推定原则，因此就只规定了一个量刑档次，最高刑罚5年有期徒刑。而贪污受贿犯罪的刑罚最高可达到无期徒刑，乃至死刑。

由于这两者之间的处罚存在较大差距，为腐败分子提供了可钻法律空档，腐败分子抱有只要闭口不说，你们查不清，顶多判五年的想法。因此巨额财产不明罪又被许多人称之为腐败分子的“救生圈”、“护身符”和“免死牌”。从现实来看，对打击腐败犯罪不利。

三、最高刑期提高到10年是明智选择
8月25日，刑法修正案(七)草案将原来巨额财产来源不明罪的一个量刑档次改为两个档次，最高刑为5年提高到10年。尽管只是把一个量刑档次改为两个，把5年的最高刑提高到10年。它明显增大了打击腐败犯罪的力度，同时也便于了司法机关的操作。

这是国家的最高立法机关在充分听取民意的基础上作出的行动，充分显示了国家为健全法律法规所作出的努力，充分显示了国家打击腐败犯罪的力度，以及建设一支廉洁、奉公守法干部队伍的决心。^[1]

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