现实中有很多人认为商标转让合同生效就等同于商标注册权发生了转移。可是，法律条文并非如此规定。相反，法律条文明确规定，“转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权”。由此可见，商标注册专用权并非自转让合同生效之日起移转。

　笔者认为，我国立法者之所以规定商标注册专用权自公告后移转，与商标权的准物权属性有关。商标权作为一种无形财产权，具有一些物权的特征而被称之为准物权，因此，物权法上的一些重要原理，可以作为研究商标注册权的参考。例如商标法的立法者对商标权转让制度的规定，融合并借鉴了物权变动理论中的公示公告原则和区分原则，并采用了登记生效主义的立法模式。因此，商标转让合同的成立生效与商标注册权利的变动是两个独立的法律事实，有必要在实务中厘清两者关系，提高转让风险的预防和保护意识。

　本文先从商标注册权的特征着手分析，再分别依照合同法、物权法的相关法律规则、原则，对商标转让中的转让合同效力和权利移转问题进行分析和区别，从而得出，商标权的转让由两个既密切联系又严格区别的两个阶段、两个法律行为构成，即转让商标权的合同――负担行为，和移转商标注册权的行为――处分行为组成，只有完成了这两个行为，才能发生商标权转移的法律效力。下面将对商标权转让的两个阶段、两个行为作具体的阐述。

　1. 商标权特征简述商标权是一种对世权、支配权。即商标注册权人依法享有依据自己的意志，全面支配其获得的商标权利，且不容许他人非法干涉。根据中国法律，经商标局核准注册的商标权利人享有商标专用权。商标注册权人可以选择任何一个符合法律规定的方式对其享有的权利进行利用，比如商业性利用、处分。在这一点上说，商标权与物权的性质是一致的。同时，不同于物权，商标具有地域性，时间性等特征，例如权利人依据一国法律所取得之商标权仅仅在该国范围内有效，在除该国之外的他国不发生效力等。因此商标注册权也被称为“准物权”。

　2. 商标转让合同的效力要了解商标转让合同的效力问题，首先我们先得对商标注册转让合同有个充分的认识和理解。

　首先，商标转让合同是由平等民事主题之间订立的具有契约性质的合同。一个已存在并生效的商标注册转让合同，其意义应该在于对合同的当事人设定约定的权利和义务。在生效的转让合同中，转让人具有基于合同效力而有所作为的义务，即负担行为义务，比如按照合同约定和受让人一起提交转让申请书；抑或按照合同要求把相同或近似商标一并转让等。而受让人则相对应地负有支付转让商标的对价等约定义务。

　其次，从分类上来说，商标注册权转让合同属于合同法中的无名合同，《合同法》规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”因此，参照合同法总则，依法成立的合同，除非法律规定需办理登记手续的，成立时即生效。我国的合同法第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。根据该条款，合同生效的原则一般是合法成立后即生效。不过有但书的情况，即“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

　那么商标转让合同是否适用第二款的特殊情况呢？笔者认为，商标转让合同并不适用第二款的特殊情形，理由是法律法规并没有规定转让合同需要经过商标注册管理机构的批准或登记。需要注意的是，商标局对转让商标的审查义务并不包括对转让合同的审查，申请人也不需要提交双方签字的转让合同。因此，转让合同自合法成立后即生效。基于上述原因，商标注册权转让合同生效的前提是其满足合同法规定的生效要件。而合同法规定的生效要件主要包括四方面：第一，合同主体是合格的。商标权转让合同的转让人应当是具有完全民事行为能力的商标权人，欠缺民事行为能力的应当经过其法定代理人追认或者行为人取得相应的民事行为能力方可。需要注意的是，如果转让人在转让合同签订时并非实际商标注册权利人，而受让人主张转让合同无效的，法院不予认可。

　第二，合同目的和内容不违反法律的规定。合同的目的是合同各方缔结合同所期望达到的效果。合同的内容是指合同中规定合同主体享有的权利和应承担的义务。如果合同的目的或者合同的内容违反了法律或者公序良俗，则该等合同是无效的。商标注册权转让合同不得以合法形式掩盖非法目的，应当符合国家法律的规定。另外，根据我国的合同法第五十二条第五款，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。那么商标法第42条第二款和商标法实施条例第31条第二款中所要求的相同近似商标一并转让条款是否属于前述的强制性规定？根据《合同法解释（二）》第14条，这里所谓的“强制性规定”仅指效力性强制性规定。由于强制性规定可以再次细分为效力性的强制性规定和管理性的强制性规定，但是在实践上并没有一个明确的区分标准，学界也有一定的争议。其中，笔者较为认同王利明教授提出的三分法：第一，法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；第二，法律、法规虽然没有规定：违反其规定，将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这也属于效力性规定；第三，法律、法规没有规定：违反其规定，将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定(管理性规定)。

　从立法目的上看，要求近似商标注册一并转让，是为了防止市场混淆和消费者误认，规范的是市场秩序，保护的是社会公众利益，违反该规定分割转让近似商标，使转让人和受让人在相同或类似商品（服务）上使用近似商标，必将导致市场混淆，损害社会公共利益；该规定针对的是商标转让行为，虽未直接对转让合同的效力作出规定，但“未一并转让的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃转让该商标注册的申请，商标局应当书面通知申请人”实际隐含了对合同效力的否定性评价。因此，笔者认为商标法第42条第二款和商标法实施条例第31条第二款皆属于效力性强制性规定。违反前述规定的商标转让合同无效，并且在实践中也不可能通过该合同来实现指定商标上商标权的转移。

　第三，意思表示的真实自愿。商标权转让合同应当是基于双方当事人真实的内心效果意思而进行的商标注册权转让行为。如果存在重大误解、显失公平的情形或者一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同的，商标权转让合同当事人可以申请变更或者撤销该商标权转让合同。如果合同一方通过欺诈或者胁迫等方式使得商标权转让合同缔结成功并且这一行为损害国家利益的，该商标注册权转让合同无效。

　第四，合同的形式符合法律规定。通常情况下，如果商标注册权转让合同当事人没有对合同的生效约定生效条件或者生效期限，那么商标权转让合同应当自商标注册权转让合同成立之日立即生效。

　3. 商标专用权的转移纵观世界各国对商标注册权转移的立法，大致可以分为如下两种：登记生效要件主义与登记对抗要件主义。

　登记生效要件主义的立法模式倾向于保护交易中的善意第三人，其实质在于转让的商标未经商标主管机关登记公告，注册商标的专用权不发生转让，但是商标转让合同依然有效，这与我国的物权法区分原则十分类似。采取登记生效要件主义立法模式的有德国，欧共体和我国。例如德国《商标法》第 8 条第 2 款规定:“转让未在商标注册簿上登记，权利继承人不得主张由商标注册所生的权利。”《欧洲共同体商标条例》第 17 条第 6 款规定:“只要转让未在注册簿上登记，商标受让人不得行使共同体商标注册产生的权利。”我国《商标法》第四十二条规定：“转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”

　登记对抗要件主义的特点是，登记不作为注册商标权移转的生效要件，既当事人双方转让合同生效时商标注册权就已发生转移，只是未经登记不得对抗善意第三人。采取这种立法模式的主要有美国、法国和我国台湾地区。美国《商标法》第 1060 条规定:“转让需要签署正式的书面文书，并向专利商标局登记备案。该备案登记形式上是转让生效真实的证据，除非在转让日或后来的购买之前三个月内已向专利商标局登记备案，一项转让对随之以有值对价购买该标志并不知晓该项转让者无效。”法国《知识产权法典》第 714.7条规定：“任何商标注册的权利移转或变更非经在全国商标登记簿上登记，不得用以对抗第三人。”

　由我国商标法的规定可知，我国的立法者对于商标转让制度采取了登记生效要件主义。如前文所述，商标权作为一项准物权，我国商标法所采取的登记生效要件主义借鉴了我国的物权法中的区分原则和公示公告原则，因此，商标注册权的转让类似于不动产的转让，同样也是包含了两个民事法律行为：一是商标权转让的合同行为；二是转让商标专用权的行为，具体表现为向商标局申请商标权转让，并办理变更商标注册人的手续。前者是负担行为而后者是处分行为。因此，商标权转让合同的生效与商标注册权的转移应当是两种民事法律行为，商标权合同生效并不意味着商标权利的转移。

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